问题：网络主播个人私自涉黄色情直播，淫秽表演，直播平台有责任吗？

问题：网络主播个人私自涉黄色情直播，淫秽表演，直播平台有责任吗？ 主播涉黄，直播平台不一定要为此承担责任，直播平台是否有责任，要看直播平台是否要求主播为了流量进行色情直播聊天，是否明知主播存在色情直播行为，而不采取任何监管措施。 很多直播平台都是一对一私聊的直播平台，即使直播平台的经营者，设立完备的监管措施，仍然没办法完全杜绝色情直播行为。 想在直播行业创业，必须知道直播涉黄、擦边直播的犯罪风险，一味地追求流量，没有尽到相关的监管责任，就有被惩罚的风险。 如何既让平台又有吸引力，又规避涉黄犯罪风险，是张洪强作为直播行业律师一直在思考和总结的问题，在下面的内容中，我会详细讲到。 问题：主播色情直播表演，直播平台的老板、管理者是否构成犯罪？怎么判刑？判几年？ 如果建立运营直播平台的目的，就是通过色情直播牟利赚钱，或者明知主播进行色情直播而不加禁止并提供帮助的话，直播平台的老板、经营者、管理者有可能构成组织淫秽表演罪、或者传播淫秽物品牟利罪。 直播涉黄的定罪量刑标准： 直播平台经营者、管理者涉嫌组织淫秽表演罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 直播平台经营者、管理者涉嫌传播淫秽物品牟利罪的，量刑标准如下： A、 构成犯罪，刑期3年以下的标准： 淫秽视频20个以上、淫秽图片200以上、实际被点击数一万次以上、违法所得一万元以上。 B、刑期3年以上10年以下的标准。 淫秽视频100个以上、淫秽图片1000以上、实际被点击数五万次以上、违法所得五万元以上。 C、刑期10年以上的标准。 淫秽视频500个以上、淫秽图片5000以上、实际被点击数25万次以上、违法所得25万元以上。 我们要注意， 2017 年最高人民法院、最高人民检察院通过的《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》中对利用云盘进行贩卖、传播淫秽视 频数量的认定标准进行了放宽 ，指出可根据行为人违法所得、传播范围、一贯表现等综合评价其社会危害性，以体现罪责刑相适应的原则。 直播平台涉黄犯罪，存在取证难，定罪难的特点。 我去年处理的直播平台涉黄案件中，有十几个直播平台，因为查不清犯罪事实，虽然嫌疑人自己承认这几个平台存在淫秽直播色情犯罪行为，但司法机关最终没有认定这几个平台的犯罪事实。 本文分以下三部分： 第一部分：直播平台如何从定性上化解涉黄犯罪风险。 第二部分：直播平台涉黄如何从证据上争取无罪最轻处罚。 第三部分：直播平台涉黄如何降低刑期和罚金。 张洪强律师色情直播犯罪经验总结研究，禁止转载复制。 第一部分：直播平台如何从定性上化解涉黄犯罪风险。 一、从定性上争取无罪。 直播平台涉黄是监管不力，是部分女主播个人的行为，直播平台不存在组织行为。 1、建立直播平台的目的，是合法经营，而非一开始的目的就是组织色情淫秽表演。 有的直播平台在运营过程中因监管不善出现了部分女主播色情直播表演的行为，但不能据此推定直播平台老板、管理者、股东具有在直播平台组织淫秽表演的主观目的。 我们在办理案件时，要注意，关于建立直播平台的目的，嫌疑人自己的口供非常重要，办案机关有可能会误导嫌疑人，在做口供时，承认自己做直播平台的目的就是组织淫秽表演获利。 我在去年遇到几个直播平台涉黄表演案件 ，嫌疑人一开始在口供里记录的就是自己一开始的目的就是通过主播进行淫秽色情表演来赚钱。 后来因为见了律师意识到严重性，说自己是被误导，自己的想法就是合法经营。 注意：很多此类案件的被告人口供中，可能会说，自己建立平台是打擦边球的问题，这里的擦边球是聊天时穿着性感、言语暧昧一些，增加趣味性和对男用户吸引力，还是裸聊、半裸聊等淫秽表演行为，这对定性非常重要。 2、直播平台的经营者、管理者已经尽到了监管责任。 公安机关在办理案件时，往往只会找对嫌疑人不利的证据，对于嫌疑人有利的证据可能不会调查取证，我们律师在办理案件时，对于嫌疑人有利的证据要申请调取，或提交给办案机关。 我处理的多个直播平台，就是将用户协议等有利内容提交给办案机关，取得了很好的效果。 ①通过制定用户协议明确禁止裸聊、半裸聊等淫秽表演行为。 在用户协议上，要明确所有用户和主播禁止涉黄和淫秽表演。可以将注册、登录直播平台的过程录屏提交办案机关，提交用户协议照片，证明注册、登录直播平台时必须阅读并同意用户协议，禁止有涉黄淫秽直播等行为。 A、头像照片禁止涉黄。 B、注册昵称禁止涉黄，尤其是一些排行榜、热榜上，是否出现一些明显涉黄的昵称，要注意打擦边球的昵称与色情昵称的不同。 C、直播行为禁止涉黄。 ②在直播间有字幕，明确要求所有用户和主播遵守平台禁止条约。 ③建立有鉴黄机制，要求客服在巡查时，发现有涉黄的淫秽表演行为，采取封号等措施。 我们在办理案件时，要注意客服的证言，我们处理的案件中，有的老板说，让客服发现涉黄就封号，但有的客服却说，封号只是针对放录像的，对于真人直播的，即使涉黄也不会封号，即使封号，之后还会给解封，这种证言是非常不利的。 通过完善的用户协议、监管措施，证明直播平台的经营者、管理者并不存在通过直播平台组织淫秽表演的目的，其在运营直播平台中存在监管不力或者对色情直播行为的默认行为，但不能据此推定其具有组织淫秽表演的目的。 3、与色情主播的责任切割问题。 色情直播是主播个人的行为还是直播平台的要求。 公安机关在对女主播做口供时，会问她们，直播平台有没有人告诉你们，直播平台可以进行色情淫秽表演。 一般女主播不会承认直播平台让他们进行色情表演，因为一旦证实她们有色情表演行为，主播自己也要受到相关的处罚。 我们要注意主播的言辞是怎么陈述的，根据我遇到的直播平台涉黄案件的情况，主播的证言一般分三种情况。 ①有利的证言：直播平台的老板、客服没有告诉女主播可以进行色情直播，主播承认是自己私自进行的色情直播。 ②不利的证言：直播平台的老板、客服没有语言要求主播进行色情直播，但是如果主播不色情直播就会被封号。一些直播过程被录像的女主播，会将责任推给直播平台，说直播平台让她们进行淫秽表演。 ③还有一种证言情况：就是主播说大家心照不宣，直播平台和主播都明知会色情直播，大家心照不宣。 我们律师在办理案件时，要通过完善的用户协议和监管政策，证明直播平台的经营者不具有组织淫秽、色情表演的目的，要争取认定不具有普遍性的涉黄，只是部分主播的私人行为，直播平台责任就相对较小。 二、从罪名上争取最轻的罪名认定。 目前，对直播涉黄行为的定罪存在罪名混乱的情况，同样是直播涉黄行为，在不同的法院可能会有不同的罪名和刑期。 涉黄色情直播类行为最常见的罪名有两个：①组织淫秽表演罪，②传播淫秽物品牟利罪，两个罪名中，处罚最重的是第②个罪名传播淫秽物品牟利罪。 案例:1：“SKY”“半糖”“夏娃”APP网络直播平台进行淫秽直播表演案件，组织者一审被判组织淫秽表演罪，判有期徒刑11个月，检察院抗诉，认为应该判传播淫秽物品牟利罪，检察院要求将刑期提高到三年以上，最终法院没有采纳检察院抗诉意见。 案例2：某直播平台淫秽直播案，主犯何某一审被判决构成传播淫秽物品牟利罪，判决有期徒刑十年六个月，何某不服，上诉，中山市中级法院二审后认为，对何某的罪名认定错误，改判为组织淫秽表演罪，刑期改为七年。 我们律师在办理案件时，从以下几方面争取： ①传播淫秽物品牟利罪，传播的是固定淫秽信息的某种载体，具有反复被多人看到或听到可能性，淫秽信息应具有附着于有形或无形载体的本质特征。 ②淫秽主播直播平台上的表演是即时性的，仅有当时在线观看的观众可以看到。 ③直播平台不具有点播、回放或下载视频的功能，一旦淫秽表演者结束表演，观众即无法反复观看，亦无法转给他人观看，无法将淫秽视频二次传播。 所以，我们律师在办理此类案件时，要对涉案的网站、app的功能特性非常了解，并能真正理解传播淫秽物品牟利罪与组织淫秽表演罪的区别，两个罪名区别的关键是，淫秽内容是否是即时性的，是否具有点播、回放或下载视频的功能，是否能二次传播。 我们律师需要特别注意的是，现在很多色情直播APP兼具有直播和云播功能，对于此种情况的案件，该如何争取到有利的定性考验着我们的智慧。 第二部分：直播平台涉黄如何从证据上争取无罪和罪轻的处罚 此类案件，属于新型网络犯罪，与传统犯罪不同，证据都存储上网络上，易灭失和篡改，存在取证难、定罪难的特点。 从平台、家族长到主播很少使用真实身份，利用他人的身份证号以及相应的银行卡账号、电话号码、微信、支付宝账号进行联系、分赃活动，这导致公安机关经常难以确定犯罪。 ①服务器和运营团队大部分在境外，很难查获。 ②核心人员身份多重伪装溯源难。 ③形成成熟的黑色产业链，多用境外聊天软件联系，追查难。 ④涉黄网站、APP反复更换域名、换皮，取证难、并案难。 ⑤直播人数、直播内容 、弹幕内容、评论、礼物记录难以取证查清。 ⑥涉案金额难以确定，专业黑产支付团队的操作使得此类案件金额难以查清，此外，充值、刷礼物、打赏、卖卡密、私下收取红包、广告费、会员费等各项收入，除了难以查清外，还无法区分色情收入和其他收入。 1、能否证明嫌疑人是直播平台的搭建者、经营者。 切断直播app与犯罪嫌疑人的关联性证据。 例如，王某涉嫌色情直播平台案件，因证据无法证实王某系涉案直播平台股东或者其参与平台经营管理、分红，检察院不起诉撤销案件。 大部分色情直播平台在境外服务商租用服务器、域名，且经常换皮换名，核心人员身份多重伪装溯源难，使用第四方支付平台或黑户进行资金交易，使得难以形成指控犯罪的证据链。 我们律师在办理此类案件时，要掌握app网站的追踪溯源的常见方法以及证据问题。 ①审查电子证据： A、网络痕迹、服务器、域名、ip地址等的关联性。 B、审查嫌疑人电脑中是否提取到与色情直播平台有关的信息。 例如，所用电脑的上网记录、否有连接到涉案直播平台主机的记录；涉案直播平台服务器登录身份名在嫌疑人电脑中是否能检索到相关信息。 ②审查资金链证据： A、是否有支付涉案直播平台的服务器费、域名费用、推广费用等证据。 B、相关充值记录、提现记录、涉黄资金、虚拟币流转记录是否指向嫌疑人。 ③人员链证据： A、是否有同案犯指认或举报。 B、是否提取到嫌疑人与相关涉案人员的通话记录、聊天记录等，常见的有telegrame等境外聊天软件的记录。 C、是否有和上下游人员的相关资金流转记录。 2、审查能否查清：直播平台的注册主播、注册用户、在线观看人数、观看时长、充值金额、打赏金额、提现金额等定罪的关键事实，这些数据都存在直播平台的服务器中。 很多案件，警方取不到服务器数据，就通过直播平台管理后台的页面进行截图，来证明这些数据和事实，可以说，直播平台涉黄案件两项最重要的定罪证据就是：①服务器数据②管理后台的页面截图。 首先，从服务器数据入手，争取达不到定罪条件。 第一种情况：没有拿到服务器数据的。 很多平台的服务器都在境外，侦查机关难以发现和提取，服务器里面的详细数据，包括注册用户数、主播信息、参与人数、打赏金额等，如果拿不到服务器数据，就有可能导致案件事实难以查清。 第二种情况：拿到服务器数据的，要审查取得程序是否合法。 如果获取服务器数据的程序不合法的，则不能作为证据使用，我们要熟练掌握网络犯罪中电子数据的提取方式和规则要求，尤其是远程勘验的相关技术要求。 黎某等人网络色情犯罪案件，某县公安机关通过远程勘验远程抓取境外网站的服务器数据和500多部淫秽视频，制作006号远程勘验记录，只有勘验人签字，没有见证人签字，程序违法，最终该远程勘验笔录证据被推翻。 其次，管理后台的登录账户和密码没有拿到或者程序不合法。 直播平台的管理后台中，有详细的女主播注册信息、男用户注册信息、充值金额情况、提现金额情况等，都是查清案件事实必须要查清的事实。 在很多案件中，公安机关会让嫌疑人自己提供直播平台的后台管理账号和密码，然后登录管理后台，对管理后台的数据进行截屏或录像。我处理的案件中，有萌某、梦某等6个平台就是按照后台数据的截图来认定的注册人数和打赏充值金额。 如果没有管理后台的数据，很多案件可能就查不清事实，无法定罪。例如，我去年遇到很多平台就是因为无法登陆后台管理账号，导致警方查不清事实，最终不了了之。 重点说一下：后台管理页面截图的取证程序不合法的问题。 后台管理页面截图，属于对电子证据的检查，需要制作笔录，并有严格的取证程序要求。关于这方面的法律规定，我说过多次，这里就不在重复，只是举两个案例。 案例一：我去年处理的文某网络犯罪案件，公安机关对管理后台页面进行截图，证明文某从网络平台上提现180余万，但因为电子证据检查程序违法，指控不成立，法院没有认定该180余万为违法所得，没有认定该平台的犯罪事实。 案例二、徐某等人网络色情犯罪案件，公安机关通过对网页的截图来证明涉案四个网站网站的会员数、会员充值金额及各被告人的提现金额，因程序违法，最终法院没有采纳。 3、能否证明色情直播行为具有普遍性。 直播平台的直播活动是即时性的，直播完后就无法取证，并且一般的直播活动都是一对一的私密直播，比较隐蔽，要想证明直播平台存在色情直播行为比较难。 总结我遇到的色情直播案件，证明直播平台色情直播的证据一般有以下四种。 ①直播平台服务器中涉黄直播的的视频。有一些直播平台会将主播直播的视频存储在服务器中，尤其是一些可以回放的直播平台。 ②举报者对某一个主播色情直播的录像。 ③警方对色情直播活动的录像。 ④警方对直播活动进行远程勘验，通过巡视的方式对色情直播房间进行远程取证。 律师在办理案件时，要重点注意： 第一点：这四项证据的取证程序是否合法的问题。例如上面说过，因服务器数据取证程序不合法，某案件远程勘验获取的500余部淫秽视频的证据没有被采纳。 第二点：这四项证据的关联性，尤其是举报者私下录像的一些色情直播画面，有时不一定能证明关联性。例如，一个举报者拿着手机中录像的视频去报警，但是因直播画面上没有直播平台的明显的标志，又不能查清该女主播在直播平台的ID号、昵称的注册信息的，无法证明涉黄直播的关联性。 第三点：不能证明涉黄直播具有普遍性，不能证明色情直播是主播个人的行为还是平台普遍的要求。 即使有部分录像证明有某几位主播存在色情直播行为，也不能据此推定直播平台的其他人也具有色情直播行为，不能证明该女主播的所有直播场次全部都是色情直播。对某一个主播的某几次涉黄淫秽表演的录屏，无法证明全部都涉黄。 例如，我去年处理的一起色情直播案件中，警方对这直播平台进行远程巡视，制作远程勘验笔录，当时警方巡视了三个房间，只有一个房间的直播有色情直播行为，其他两个房间都是正常的直播。显然不能证明直播平台色情表演的普遍性。 第三部分：直播平台涉黄案件如何降低刑期和罚金保住财产。 1、降低注册会员人数，降低刑期。 会员制方式的色情直播平台，注册会员人数的多少，直接关系到刑期的高低，如果构成传播淫秽物品牟利罪的，注册会员达二百人以上的就构成犯罪，注册会员1000人以上5000人以下的，3到10年有期徒刑，注册会员5000人以上的，10年以上有期徒刑无期徒刑。 要注意：虚假注册、批量注册、重复注册、机器人账号的问题。 花狐直播平台的管理者杨某，一审法院认定花狐直播平台注册会员人数7781人，一审法院依据注册会员人数，认定传播淫秽物品牟利罪情节特别严重，判决杨某有期徒刑10年。 杨某不服，上诉到青岛市中级人民法院，要求改判。 青岛市中级人民法院认为，因境外服务器关闭，公安机关在远程勘验过程中，未能对是否存在重复IP注册会员的情况进行勘验核实，不排除后台导出的注册会员人数存在虚拟注册的可能。不能仅根据导出的注册会员数认定上诉人杨某情节特别严重。 最终，中级法院改判杨某有期徒刑五年。 还有桃花岛宝盒涉黄案件、月兔直播平台涉黄案件，这两个网络平台的注册会员人数，法院也都没有按照后台管理账户提取的会员人数来认定，因为不排除虚假注册、重复注册、机器人账号的情况。 2、降低色情直播的观看人数。 观看人数是衡量色情直播行为危害大小的最直接的指标，直接关系到直播平台的老板、管理者是否构成犯罪以及刑期的高低。 在很多案件中，无法获取直播平台的服务器数据，无法查清实际观看人数，即使获取服务器数据，也无法排除直播APP中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形，故不能根据远程勘验显示的数量认定主播传播淫秽电子信息的“实际观看人数”、“实际被点击数”。 直播间页面显示的在线观看人数，不一定真实，很多直播平台为了营造直播火爆的假象，都会在页面上虚增观看人数，并且存在重复计算的可能，例如有的观众往往会因它事退出直播间，完成后又回到直播间观看，这样的短时间内反复进出计入的观看人数应当按照一个观看数来计算，但在数据上却可能显示多次。 所以，如果按照页面显示的在线人数认定观看人数，对涉案的直播平台的被告人是不公平的。 ①公安机关通过远程勘验获取的直播内容观看人数，不能单方面证明是真实的人数，可能有虚增和不真实的情况。 ②对某一直播间录像时，直播间页面显示的在线观看人数不一定是实际观看人数，可能有虚增和不真实的情况。 例如： 案例一：Gboy平台色情直播案件，现有证据无法排除直播平台界面有虚增的观众数及后台管理会员数有虚高数目的可能性，法院没有按照后台管理数据和直播平台界面显示的观看人数来认定情节是否严重。 案例二、检察院指控“每场观看人数5000到6000”，不成立。 “陌颜”APP色情直播案件，检察院指控某色情直播间的观看人数为“每场观看人数5000到6000”。 检察院提供的证据不能排除在手机APP平台中具有虚假计数、自点击数、无效点击数、重复计数等情形。 最终，法院判决，不能根据远程勘验显示的数量认定色情直播传播淫秽电子信息的“实际被点击数”。 案例三：检察院指控“在线观看人数51415人”不成立。 半糖直播平台色情直播案件，公安机关对某一个直播房间账号内容进行远程勘验，该账号的“火力值”为“1427365”，粉丝为“276125”，直播画面有“51415”字样。检察院指控该直播间的色情直播内容观看人数达到5万多人。 最终，法院采纳了律师意见，认为指控人数不成立，检察院提交的网络远程勘验工作记录显示直播画面右上角有“51415”字样，但未提供足够证据证实该数据就是在线观看人数。 3、降低违法所得的金额，降低刑期、保住财产、降低罚金。 违法所得的金额，关系到被告人罪名是否成立、刑期高低、被没收多少钱以及罚金的高低。 例如，刘某传播淫秽物品牟利案，一审认定违法所得35万，二审认定违法所得13万余元，刑期降低了4年。 巢某网络色情犯罪案件，违法所得降低了25万余元。 叶某网络色情犯罪案件，违法所得降低了18万余元。 网络犯罪案件，涉案的金额难以查清，经常出现认定错误的情况，我们律师要掌握此类案件降低金额的基本思路和方法。 例如：我在宁波处理的某网络平台犯罪案件，涉案金额有1.9亿最终降低为1.2亿。 在烟台处理的某平台网络犯罪案件，使用比特币流转，被告人口供承认获利2000余万，最终查清的只有700多万。 还有十多个直播平台的案件，因为没有查清事实，最终没有认定老板有违法所得金额。 我总结此类案件在认定违法所得时，存在以下难点： ①难以查到资金充值、流转渠道。 直播平台的支付通道一般会绑定一些黑户进行收款，或者交由第四方一些支付平台、跑分平台，还有一些反侦察能力比较强的运营团队会使用u币等虚拟币进行资金的流转，难以查清相关的涉案金额。 ②难以查清具体充值金额、打赏金额。 直播平台的服务器数据在境外难以查获，或者虽然查获，但充值金额、打赏金额难以查清。 ③难以区分哪些是黄播收入、哪些是绿播收入。 很多直播平台黄播绿播都，难以区分哪些是违法所得，哪些是正常的打赏、收入等。 ④难以查清哪些资金流水是涉案平台的。 做直播平台的老板往往做多个平台，而被调查的只是其中一个平台，各个直播平台之间流水交叉，无法查清哪些流水是涉案直播平台的。 去年我处理的一起案件就是这个情况，被告人同时经营四个直播平台，只有一个直播平台被调查了，其他三个平台服务器都关闭了，分不清哪些流水是涉案直播平台的，最终法院没有认定违法所得金额。 ⑤难以查清资金的分配金额，难以查清直播平台的老板违法所得的具体金额。 直播平台的盈利分配一般都比较复杂，总结我遇到众多直播平台案件，一般有以下分配方式： A、主播根据自己的在线直播时长按比例分配一部分。 B、主播获得的打赏，按比例分配一部分。 C、主播推荐别的主播来注册成为主播，会分的一部分佣金。 D、主播拉来男用户注册，会分的一部分佣金。 C、主播上了某个推荐榜的榜单会有奖励 复杂的分配方式，就导致老板的违法所得金额难以查清，我和很多办案的司法人员交流过，给他们最头疼的就是认定此类案件的违法所得金额。 我处理的几个直播平台涉嫌淫秽表演罪案件，虽然取得了服务器数据，有充值金额、提现金额，但因查不清到底有多少女主播，女主播到底分走了多少钱，最终，法院没有认定具体的违法所得金额，也没有对直播平台老板的违法所得进行认定，没有没收。 直播平台涉黄犯罪，属于新型网络犯罪，需要我们律师有专业的研究，处理网络犯罪的丰富的经验，才能维护好相关涉案人员的合法权利、争取最轻的处罚、保护好合法财产。 作者：张洪强律师，禁止转载复制，张洪强律师专注于网络色情犯罪研究，有需要交流的可以百度搜索张洪强律师电话、网站。 张洪强律师色情直播犯罪专题内容包括： 色情直播犯罪（一）：直播平台涉黄的定罪量刑标准。 色情直播犯罪（二）直播平台组织淫秽表演如何从定性化解涉黄风险。 色情直播犯罪（三）付费直播平台从证据上争取无罪和最轻处罚。 色情直播犯罪（四）直播平台收费陪聊涉黄如何降低刑期保住财产。 色情直播犯罪（五）主播涉黄淫秽直播怎么判刑，如何争取最轻处罚。 色情直播犯罪（六）直播平台家族长涉黄怎么判刑？如何争取无罪。